Il litigation funding: prospettive alla luce crisi economica da Covid-19.

  • venerdì 29 ottobre 2021

Introduzione

Il litigation funding è una classe di investimento che si basa su un accordo di finanziamento tra una parte di una controversia ed un finanziatore che fornisce le risorse necessarie per sostenere il contenzioso ed ottenere un profitto sull’investimento.

La recente e rapida crescita del litigation funding sta ponendo una serie di questioni legali completamente nuove nel panorama della risoluzione delle controversie.

Il fatto che una terza parte interferisca nei procedimenti legali per realizzare un profitto, infatti, ha suscitato accesi dibattiti tra i professionisti del settore.

Dopo la globalizzazione e la crisi finanziaria, il fenomeno ha acquisito una portata di grandi dimensioni. I tagli alla spesa pubblica per la giustizia e l’aumento delle spese giudiziarie hanno comportato una crescita della domanda di finanziamenti esterni. La globalizzazione economica ha portato le aziende ad operare in varie giurisdizioni. Nuove operazioni, tuttavia, generano più controversie che risultano particolarmente complesse, rischiose e costose se coinvolgono diversi ordinamenti. Le imprese, quindi, richiedono sempre più spesso il supporto di terzi per sostenere cause di questo genere, motivo per cui il mercato del litigation funding è verosimilmente destinato a crescere.

Il Third Part Funding è senza dubbio più diffuso nei paesi di common law, anche se sta iniziando a divulgarsi anche nei sistemi di civil law. I finanziatori, avendo operato principalmente in giurisdizioni di common law, detengono un background più consolidato in riferimento ad alcuni ordinamenti. Tali legislazioni offrono infatti maggior certezza giuridica, grazie al principio dello stare decisis, che incentiva l’investimento in una determinata controversia, se simile ad una precedente.

Il TPF in Italia.

Il TPF, nel contesto dell’Unione Europea, è stato considerato in alcune riforme, tra cui il “private enforcement antitrust”, che è un mezzo ideato dal legislatore europeo a tutela della concorrenza ed è probabilmente l’ambito in cui il TPF viene utilizzato maggiormente. Esso è oggetto della Direttiva 2014/104/UE, che consente ad imprese e consumatori di adire l’autorità giudiziaria nel caso di condotte contra legem poste in essere da una società.

Nonostante tale Direttiva, i danni derivati da comportamenti anticoncorrenziali non vengono spesso risarciti in modo efficace. L’elevato costo delle controversie, la disuguaglianza dei mezzi e l’incertezza del diritto rappresentano ostacoli elevati all’accesso alla giustizia e scoraggiano i soggetti avversi al rischio a far valere le proprie pretese.

La Direttiva in questione, a tal proposito, menziona la possibilità di trasferire a terze entità l’esecuzione di suddette azioni, sia sotto il profilo organizzativo che finanziario.

In Italia, gli ambiti di maggior interesse dei fondi sono l’arbitrato nazionale e internazionale; richieste di risarcimento per responsabilità extracontrattuale; azioni di classe; procedure concorsuali; recupero crediti per società fallite.

Finora sono stati pochi i fondi che hanno scelto liti italiane come asset di investimento, tra cui Therium, Burford Capital, Harbour, Imf Bentham e Omni Bridgeway

La selezione degli investitori è molto severa, in quanto la causa deve rispondere a determinati requisiti. Il contenzioso, infatti, deve essere di una certa entità economica. Therium, per esempio, ha sostenuto in Europa cause da 1 a 3 milioni di euro. I fondi inoltre richiedono una buona probabilità di successo, almeno tra i 60% e il 70%, la controparte deve essere solvibile ed i tempi devono essere prevedibili, anche se non necessariamente brevi.

Per ora in Italia il banco di prova è l’arbitrato, essendo l’unico settore in grado di rispondere a queste caratteristiche, soprattutto con riferimento ai costi che devono essere sostenuti. Dato che l’ultima legislazione di riferimento però risale al 2006, la Camera Arbitrale di Milano è intervenuta definendo la prassi da adottare quando in un arbitrato istituzionale entra un finanziatore terzo: il Regolamento del 2019 predispone all’art. 43 l’obbligo di dichiararlo, estendendo la disclosure all’investitore, oltre che all’arbitro.

La crisi da Coronavirus ha accelerato l’avvento del litigation funding in Italia. Gli studi legali hanno registrato nel 2020 un incremento di contatti da parte di fondi, con società interessate a ricorrere al finanziamento dei contenziosi.

Il fondo OmniBridgeway ha finanziato, nel primo semestre del 2020, quasi 7 milioni di euro verso clienti italiani in cause internazionali, rispetto a circa un milione nei sei mesi precedenti, per una sola azione collettiva. Nell’ultimo Report per gli investitori, viene registrata una spinta al litigation funding del 15% rispetto al 2019.

A richiedere una due diligence ad investitori, sono società che sebbene avrebbero le risorse per sostenere le spese legali, a seguito del Covid-19 devono controllare la liquidità e frenare le spese.

L’avvio di una due diligence non sempre si traduce in investimento; questa è fondamentale per valutare le chance di vittoria della controversia e per evitare l’apertura di un contenzioso con poche probabilità di esito favorevole, anche a causa di un trade-off svantaggioso tra costi/tempi giudiziali elevati, e benefici.

Negli ultimi anni l’interesse degli studi legali è aumentato, soprattutto a Milano e Roma, per via della maggiore apertura al mercato internazionale. L’Italia è un paese attraente per dimensioni e gradi di litigiosità, anche se il suo limite maggiore è rappresentato dai tempi della giustizia

Effetti sociali.

L’impatto del TPF per i ricorrenti è certamente positivo, in quanto corregge quel fallimento di mercato inerente all’accesso alla giustizia ed ai generali problemi procedurali che riguardano la risoluzione di controversie. Anche le società finanziariamente solide ne traggono vantaggio, in termini di mitigazione del rischio. Il TPF, infatti, può essere utilizzato come strumento di finanza aziendale e per ottimizzarne la governance. Le società potrebbero avere capitali disponibili, ma preferiscono allocare le proprie risorse per altri investimenti legati al core business, invece che per un contenzioso.

Il TPF assicura ciò che è riconosciuto in tutte le giurisdizioni moderne come valore essenziale, oltre ad essere legittimato dal principio di libertà contrattuale. L’aumento del volume delle controversie non deve esser considerata un’esternalità negativa, soprattutto se le pretese sono meritevoli di tutela. L’effetto sui sistemi giuridici sarebbe vantaggioso non solo per le parti coinvolte: si perseguirebbe l’obiettivo più generale di attuare le norme giuridiche di un determinato ordinamento. Inutile puntualizzare che, se l’accesso alla giustizia è ostacolato da determinati limiti, perlopiù economici, le leggi non vengono applicate.

Le leggi in vigore, considerando la fase iniziale di questo mercato, non sono sufficienti e non risolvono molti dei problemi esistenti di tale settore. Questioni come la professionalità dei finanziatori, la protezione delle informazioni e la capacità finanziaria minima, necessitano di una propria regolamentazione. Questa favorisce e rafforza la certezza del diritto, aumentando i benefici sociali.

La portata globale del TPF lo rende difficile da regolamentare a livello nazionale. Per questo motivo il soft law è ampiamente utilizzato nel contesto giuridico internazionale, al fine di ottenere un’armonizzazione legislativa, senza la necessità di procedure eccessivamente complesse.

La normativa più completa attualmente è quella di Singapore, dove nella Sezione 5B del Civil Law Act e a seguito del Civil Law Regulation del 2017 è stata fornita una disciplina chiara e specifica del TPF per gli arbitrati internazionali. L’approccio di Singapore è senza dubbio apprezzabile, in quanto tiene conto della flessibilità e dell’autonomia delle parti, e ha promosso un nuovo scenario in cui è consentito e regolamentato il finanziamento del contenzioso.

Conclusioni.

La questione circa il futuro di questo mercato sembra essere piuttosto impegnativa, soprattutto da un punto di vista regolamentare. Nelle società moderne, guidate da cambiamenti rapidi e radicali, si è abituati all’innovazione in ogni ambito della vita sociale e privata. I cambiamenti sono apprezzati, soprattutto se vanno a favore di una moltitudine di soggetti. Nonostante il TPF sia generalmente apprezzato, il quadro normativo non sembra essere al passo con i tempi.

Sebbene saranno necessarie evidenze empiriche per confermare alcune ipotesi intuitive, il TPF pare avere i giusti presupposti per apportare miglioramenti anche nel nostro ordinamento.