CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE V, SENTENZA N. 6160/2019 DEL 12.09.2019

L’operatore economico non invitato alla procedura negoziata il quale abbia comunque presentato offerta conforme alle prescrizioni di gara va escluso - Consiglio di stato, Sezione V, sentenza n. 6160/2019 del 12.09.2019

Con la sentenza n. 6160/2019 del 12.09.2019 il Consiglio di Stato, sconfessando un precedente orientamento dello stesso Collegio, sezione V, sentenza n. 3989 del 28.6.2018 e riformando, al contempo, anche la pronuncia del giudice di primo grado, enuncia il principio secondo cui l’operatore economico non invitato alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2 lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n.50, il quale comunque ne sia venuto a conoscenza e abbia presentato un’offerta conforme alle prescrizioni normative di gara, non possa partecipare alla procedura suddetta e, qualora partecipante, vada legittimamente escluso dalla stazione appaltante. Tale esclusione, la Corte aggiunge, deve avvenire senza alcuna valutazione nel merito dei requisiti e tanto meno della domanda di partecipazione alla procedura.

La sentenza in esame si sofferma su un punto cruciale: l’art. 36, comma 2, lett c) del Codice prevede una procedura speciale, secondo la quale è l’amministrazione ad avviare il dialogo con le imprese prescelte (in base ad “indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”) attraverso una lettera individuale di invito a presentare la propria offerta. Tale meccanismo riconosce all’Amministrazione una certa discrezionalità circa l’individuazione delle ditte invitate, con il risultato di restringere di fatto il mercato. Unici limiti l’osservanza del numero minimo di soggetti previsto dalla legge ed il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.

L’art 36, comma 2, lett. c), richiede espressamente, inoltre, il rispetto del criterio di rotazione quale specifico contrappeso alla restrizione degli invitati alla procedura. La rotazione degli inviti, infatti, assicura adeguato bilanciamento al potere di scelta delle stazioni appaltanti circa gli operatori economici con cui negoziare. Dunque, rammenta il Collegio, “l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo”, eluderebbe il principio della necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase di invito dei partecipanti ed equivarrebbe a reintrodurre la procedura ordinaria, tradendo le esigenze di rapidità a cui la procedura negoziata è ispirata. Rapidità assicurata proprio dal numero limitato dei partecipanti alla gara.

Sebbene, infatti, la procedura negoziata appaia palesemente in contrasto con il favor partecipationis, principio che informa l’intera materia degli appalti pubblici, tuttavia, rileva il Collegio, «il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell'offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall'esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitarie». I giudici, dunque, rammentano la scelta del legislatore di ammettere una tale vulnus alla par condicio creditorum alla sola presenza di procedure inferiori alla soglia comunitaria, ma soprattutto in ossequio al principio di celerità procedurale.

La sentenza, inoltre, prende posizione circa il previgente orientamento della stessa sezione V del medesimo Collegio, chiarendo “il precedente equivoco” secondo il quale anche l’operatore economico non invitato a procedura negoziata potesse partecipare. Infatti, nel caso di specie, l’impresa risultava cessionaria di un ramo d’ azienda di impresa de facto invitata al procedimento, essendosi la cessione perfezionata nel periodo tra l’invito ed il termine per presentare l’offerta. Dunque, l’operatore economico non invitato era pienamente legittimato a partecipare alla competizione.

I giudici di Palazzo Spada ritornano anche su un altro principio enunciato in precedenza, secondo il quale l’offerta dell’impresa non invitata dovrebbe essere accantonata solo in caso di “aggravio insostenibile del procedimento di gara” ed un “concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità”. L’eccezione introdurrebbe un criterio di ammissione alla procedura “eccessivamente generico ed ampiamente discrezionale”, arrivando ad escludere l’operatore legittimamente invitato alla negoziazione e ad estendere ad libitum il numero di potenziali operatori.

Una tale conseguenza dilaterebbe certamente i tempi di una procedura altrimenti di rapida conclusione, in violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa e della ratio sottesa alla norma.

Al riguardo appare utile fare un ultimo richiamo al parere n. 855/2016 espresso sullo schema del nuovo Codice degli Appalti Pubblici dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato. La Commissione, infatti, pur comprendendo l’esigenza di dare attuazione al principio di delega che richiedeva una regolamentazione specifica per i contratti sotto soglie comunitarie e soprattutto una disciplina ispirata a criteri di massima semplificazione e celerità dei procedimenti, metteva in guardia circa il rischio di eccessiva semplificazione degli affidamenti sotto soglia il quale può risolversi in un deficit di concorrenza e partecipazione. Specialmente in considerazione dell’elevata percentuale di commesse sotto soglia rispetto al complessivo numero di aggiudicazioni in Italia.