La Corte di Cassazione, con sentenza n. 6793/2018, è intervenuta in merito all’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 2103 c.c., affermando il diritto del lavoratore all’inquadramento superiore, ogniqualvolta, l’espletamento di mansioni superiori, in sostituzione di un lavoratore assente, avvenga per ragioni di scelta organizzativa del datore di lavoro e non già per ipotesi di sospensione legale o convenzionale del sinallagma funzionale del rapporto di lavoro.

Il procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell’inquadramento di un lavoratore subordinato – secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità – si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell’accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, nell’individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel confronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda. (Cass. Civ. n. 6174/2016)

Ebbene, nel caso di specie, il Supremo consesso, ha ritenuto - anche alla luce delle risultanze probatorie - che le mansioni svolte dalla lavoratrice, in quanto caratterizzate da autonomia operativa e da ampie funzioni di coordinamento e controllo, fossero proprie di profili come quelli del cassiere principale che sovrintende a più casse e del segretario di direzione con mansioni di concetto, entrambi inseriti nel II° livello del CCNL Commercio. A tal fine, non osta la circostanza che si trattasse di mansioni vicarie, ove quest’ultime, siano attribuite in modo prevalente sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale per effetto di una stabile scelta organizzativa del datore di lavoro, persistendo la titolarità solo formale in capo al superiore delle mansioni proprie della relativa qualifica. Nel caso che ci occupa, il materiale istruttorio ha infatti evidenziato il carattere permanente della sostituzione, stante l’esercizio - per circa due anni - da parte della lavoratrice di mansioni globalmente riconducibili al II° livello di inquadramento contrattuale del CCNL Commercio.

Ciò premesso, deve darsi atto della nuova disciplina della mobilità verticale, introdotta dall’art. 3 del D.lgs n. 81/2015, che ha profondamente modificato le condizioni per la promozione del lavoratore nel caso di attribuzioni di mansioni superiori.

Il novellato art. 2103, co. 7, c.c. prevede che, nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta e l’assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi.

La novella subordina quindi la definitività dell’assegnazione a mansioni superiori a tre condizioni: a) il decorso del termine fissato dalla contrattazione collettiva o, in via suppletiva, dalla legge; b) l’assenza di ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio; c) il consenso del lavoratore.

In definitiva, il legislatore con la citata disposizione ha inteso ampliare l’ambito di preclusione soggettiva del diritto alla promozione automatica, estendendola a tutte le ipotesi in cui l’assegnazione abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio. Si esclude in tal modo, che la sostituzione di un dipendente in servizio, qualsiasi sia la ragione dell’assenza, possa radicare il diritto alla stabilizzazione dell’inquadramento superiore.

I giudici di legittimità, con la sentenza in commento, hanno dunque applicato le disposizioni della norma contenute nel testo previgente (“lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto”, intendendo per tale, il dipendente assente per alcuno dei motivi previsti ex artt. 2110 e 2111 c.c.), riconoscendo in capo alla lavoratrice il diritto all’inquadramento contrattuale superiore, sebbene la posizione superiore non fosse vacante, ma appartenente ad un lavoratore provvisoriamente assente per motivi di scelta organizzativa del datore di lavoro.